Inquérito Policial - Aspectos relevantes frente à Constituição


Marcelo Lopes Rosa

Ten-Cel da PM/RS, Pós-Graduado em Direito Público e Direito Militar.

Professor nos Cursos de Pós-graduação da UNIRITTER/RS e Faculdade IDC

Secretário de Juiz do Tribunal de Justiça Militar do Estado do Rio Grande do Sul

 

Inicialmente, são necessárias algumas considerações metodológicas preliminares sobre o tema. Primeiro, é importante que renormatizemos a interpretação de todo o texto legal a partir da interpretação que hoje se dá a esses institutos que são bastante constitucionalizados em face, principalmente, de uma permanente orientação do Supremo Tribunal Federal, a partir da modificação também de seus membros. Ao tratarmos desse tema, percebemos que hoje há uma total mudança de perspectiva, que condiz, justamente, com a centralidade da pessoa do investigado.

Qualquer manual antigo de processo penal (comum ou militar) trabalhará a pessoa do investigado como um objeto de investigação. Esta perspectiva mudou completamente. Hoje, por dicção expressa do Supremo Tribunal Federal, o investigado é sujeito de direito também na fase preliminar, ou seja, na fase do inquérito. Essa centralização da pessoa do investigado como sujeito de direito faz com que ele entre em uma unidade militar ou delegacia de polícia com outra aura, e isso promove essa reinterpretação básica de todos os institutos que circundam este momento pré-processual.

Ao entender-se que o investigado é o objeto da investigação se trabalhará com uma principiologia antiga, que é a prevalência do interesse público, prevalência do sigilo em face desse interesse público. Isto muda de figura no momento em que se transmitem à fase pré-processual determinados direitos que antigamente eram vistos e projetados apenas na fase acusatória do processo penal em seu sentido estrito.

Algumas diferenças ainda se mantêm pela própria natureza do inquérito, portanto eventuais recursos conceituais aqui abordados, por exemplo, no que diz respeito à natureza jurídica do Inquérito, total civil quanto militar, valem muito menos pela carga conceitual que trazem do que pelo efeito que daí decorre.

Então, quando falamos hoje, por exemplo, que o inquérito é um procedimento e não um processo administrativo, muito mais do que uma diferença de nomenclatura, o Supremo Tribunal Federal aponta que não se aplica a esta fase o contraditório e a ampla defesa, os quais são aplicáveis exclusivamente ao processo judicial ou administrativo.

A diferença material entre um procedimento e um processo administrativo, seguindo a linha que estamos tentando estabelecer, segundo o Supremo Tribunal Federal, está em que o procedimento como o inquérito não tem finalidade sancionadora, não objetiva fazer “justiça” judicial ou administrativa. Daí dizer-se que o inquérito é mera peça de informação destinada a subsidiar a propositura de uma ação penal. O inquérito estabelece pura e simplesmente informações para subsidiar a ação penal, porque razão alguma existirá para fazer uma investigação se não há potencialmente uma ação penal posteriormente intentada.

Nesse sentido, o STF decidiu no HC 73.271/SP, da lavra do eminente Ministro Celso de Melo, que: “O inquérito policial, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do Ministério Público, que é - enquanto dominus litis - o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária. A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial”.

Sendo inquérito policial procedimento e não processo, não se aplica contraditório e ampla defesa porque não existe nessa fase uma imputação, teoricamente se investiga um fato, e logicamente, em paralelo, a sua autoria. Ora, o Direito Penal está voltado a isso, não é um direito penal do autor, é um direito penal do fato. Daí, entretanto, não se pode retirar a conclusão, que vingou por muito tempo na doutrina tradicional, de que a inquisitorialidade do IPM significaria, primeiro, a não intromissão de pessoas estranhas, isso quer dizer a sigilação da investigação e a não participação da defesa, ou seja, do advogado. Essa perspectiva se modificou completamente. O acusado tem a garantia constitucional de ser representado por advogado, e essa representatividade não é formal, ou seja, se a Constituição garante ao preso, e isso também se estende ao investigado solto, o direito de fazer-se representar por advogado, essa representação por profissional há que se dar de maneira efetiva, ou pelo menos se deve possibilitar que se dê de maneira efetiva. Pois é a partir dessa interpretação que vai justifica o chamado fim do sigilo ao advogado constituído no âmbito do inquérito.

Portanto, não se tem mais um objeto da investigação, mas um sujeito de direito que é detentor de determinadas garantias constitucionais, e a principal delas é a de se fazer representar por advogado. Esta representação passa a assumir um caráter material, e, se passa a assumir esse caráter, o profissional que o acompanha passa a ter direito de acesso ao âmbito da investigação “já produzida contra o investigado”.

A limitação, aqui, se dá por conta da própria investigação em si, ou seja, é uma alta limitação lógica. O acesso ao inquérito é restrito e cumpre uma garantia constitucional, permitindo ao profissional verificar o resultado das investigações já produzidas contra o investigado, até para que possa prepará-las a uma situação de interrogatório, mas que, todavia, não se amplia a provas que estejam sendo produzidas ou ainda a serem produzidas.

Esse é o grande giro processual “garantista” que se dá na fase preliminar, ou seja, na fase da investigação.

No que concerne à referência legislativa, o inquérito policial militar é um instituto que está regulado no CPPM, mas o inquérito não é ele próprio um instituto constitucionalizado. A Constituição trata uma vez do inquérito, mais precisamente no capítulo do Ministério Público, apontando que compete a esta Instituição requisitar a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais (art. 129, inc. VIII, da CF).

As referências legislativas do inquérito de fato são os Códigos de Processo Penal e Penal Militar, neste do art. 9º ao 28, com algumas intercorrências no âmbito da ação penal, no âmbito da competência, das exceções de suspeição e no âmbito da prisão preventiva, que permite sua decretação no âmbito dessa investigação.

Quanto à requisição do Ministério Público para instauração de inquérito policial, ela obriga os seus destinatários a cumprirem tal determinação. A autoridade policial não pode se negar a executá-la, pois o Ministério Público é o órgão requerente perante o Poder Judiciário, órgão requisitante perante os demais órgãos da administração. E precisamente no âmbito do art. 10, alínea “c”, do CPP Militar, ao requisitar inquérito policial, o Ministério Público vincula a autoridade policial militar a essa requisição, uma vez que é impositiva.

O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 15.115/MS decidiu que: “No sistema de direito positivo vigente, não pode a Polícia Civil, que tem a função constitucional de apurar infrações penais, exceção feita aos crimes militares (Constituição Federal, artigo 144, parágrafo 4º), inatender requisição de instauração de inquérito policial, feita pelo Ministério Público (Código de Processo Penal, artigo 5º, inciso II), a quem a Constituição da República atribuiu a ação penal, com exclusividade (artigo 129, inciso I), estabelecendo evidente subordinação institucional”.

Caso a requisição de inquérito veicule uma ilegalidade ou um abuso de poder, como por exemplo, requisitar instalação de inquérito por fatos prescritos ou fato manifestamente atípico, um eventual habeas corpus impetrado pelo investigado deverá ser contra a autoridade requisitante, e não a autoridade requisitada, porque é dela que vem a ordem a qual vincula a autoridade policial.

A regra é que, em tudo aquilo que a autoridade policial tenha sua ação vinculada pela requisição, responde pela ilegalidade a autoridade requisitante, no caso, o Ministério Público. Claro, isso não quer dizer que, se for o caso de manifesta ilegalidade deva-se obedecer à requisição, pois ninguém está obrigado a obedecer a um ato abusivo de poder. 

Na verdade, se a requisição, de um lado vincula, de outro protege a autoridade policial. Isso foi decidido no HC 74680, julgado pelo Supremo Tribunal Federal: “Quando o inquérito policial é instaurado mediante requisição de autoridade judiciária, a coação que se alega dele decorrente se atribui ao juiz requisitante, razão por que a competência para conhecer de ‘habeas corpus’ impetrado contra ela e do Tribunal de Segundo Grau (nesse sentido, RHC 49.630, Primeira Turma). Recurso Ordinário a que se dá provimento parcial”.

Outro ponto importante é quanto à notitia criminis anônima que é admitida para a ação penal decorrente da investigação. Tal entendimento foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no RHC 7329: “A ‘delatio criminis’ anônima não constitui causa da ação penal que surgirá, sendo caso, da investigação policial decorrente. Se colhidos elementos suficientes, haverá, então, ensejo para a denúncia”.

 Essa orientação do Superior Tribunal Federal foi depois confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no Inq.  1957/PR, com especial atenção ao voto do Ministro Celso de Melo, que afirmou que nada impede que o poder público, provocado por delação anônima, adote medidas informais destinadas a apurar previamente averiguação sumária com prudência e discrição a possível ocorrência de ilícito.

Com relação ao trancamento de inquérito, a orientação do Supremo Tribunal Federal é de que pode ocorrer, mas em situações excepcionalíssimas. O próprio Supremo, no HC 80772, definiu quais, no seu entender, os dois casos em que isso se evidencia, ou seja, manifesta atipicidade do fato ou errônea classificação do fato na portaria de modo a impedir o reconhecimento da prescrição quanto ao crime verdadeiramente ocorrido.

A autoridade judiciária policial militar não precisa de autorização judicial para investigar. O poder de polícia decorre da lei, não de uma decisão judicial, precisamente da lei adjetiva castrense, em conformidade com a Constituição, no que estabelece a segurança pública, a própria estrutura policial e os seus poderes, que são diagramados na lei. Nesse caso, no CPPM, o art. 12 traz um rol de diligencias que a autoridade policial militar pode/deve adotar diante da prática de uma infração.

Contudo, esse artigo encontra limitações constitucionais, que são as hipóteses de reserva de jurisdição, representadas em três casos: interceptação de comunicação telefônica (art. 5º, XII); busca domiciliar (art. 5º, XI) e casos de prisão (art. 5º, XLI), salvo em caso de flagrante. Nesses três casos, exclusivamente, a Carta Magna reserva a exigência da intervenção judicial. Tudo o mais que está fora desses três incisos é interpretação acerca de também ter uma medida que necessariamente deveria ser dada pelo juiz. Claro que, em termos de dados bancários e fiscais, em ambos os casos, são matérias submetidas ao sigilo, mas daí a dizer que somente o Poder Judiciário poderia autorizar é uma grande diferença, pois, por exemplo, nas CPIs, o Ministério Público e o próprio Banco Central tem acesso as informações financeiras.

O sigilo telefônico não é matéria restrita de jurisdição. O que a Constituição exige de autorização prévia do Poder Judiciário é aquela diligência consistente na interceptação de comunicação telefônica. Situação bem diferente é quando a polícia, devidamente autorizada, está interceptando um telefone, e captura uma comunicação telefônica do investigado com outro indivíduo e descobre o ato ilícito que tem como destinatário a pessoa que está falando no aparelho não identificado.  A operadora, ao rceber um ofício no qual é requisitado o nome do titular do telefone, será obrigada a dar essa informação, não lhe cabendo alegar que se trata de sigilo telefônico. Uma coisa é dever de sigilo que as operadoras têm com seus clientes para não dar o telefone para quem quer que seja, a outra, bem diferente, é o dever de qualquer instituição pública ou privada de colaborar com uma investigação criminal. Ou seja, o poder de polícia decorre da lei, e não há necessidade de autorização judicial, salvo quando explicitamente exigida.

O Tribunal Regional Federal da 4º Região, na Apelação em Mandado de Segurança n.º 2004.71.00022811-2, afirmou que, havendo inquérito policial regularmente instaurado e existindo necessidade de acesso a dados cadastrais de cliente de operadora de telefonia móvel, sem qualquer indagação quanto ao teor das conversas, tal pedido prescinde de autorização judicial.

Outra questão importante é que a autoridade policial militar não precisa de autorização para, no âmbito de uma investigação, abrir uma correspondência quando ela chega ao seu destino. O que a Constituição protege é o caráter comunicante da correspondência. Uma vez atingido seu destino, ela pode ser aberta, porque, se não fosse assim, bastava fazer, por exemplo, tráfico de cocaína via sedex. O que não se pode é interceptar o caráter comunicante da correspondência, tanto que, nesses casos, se garante a inviolabilidade e não se requer autorização judicial para acessar, porque aquilo é um documento.

O CPP Militar, curiosamente, assim como a lei adjetiva comum, não se refere, em nenhum momento, a palavra indiciamento, embora várias vezes se utilize da expressão indiciado para indicar, talvez, aquela pessoa que está sendo investigada. O indiciamento, numa construção doutrinária, seria a “imputação” a alguém, na fase do inquérito, da prática de uma infração penal. O ato de formalizar alguém como autor de uma infração, ou proceder sua qualificação, sua oitiva, consistiria então, o indiciamento.

Isso, por si só, não caracteriza constrangimento ilegal suscetível de reparação pelo habeas corpus, uma vez que não há como se proteger desse ato de indiciamento, pois não causa nenhuma agressão na sua locomoção. Historicamente, a jurisprudência está retratada no HC n.º 76.672. O Supremo decidiu que o mero indiciamento em inquérito policial não constitui constrangimento ilegal que possa ser atacado por habeas corpus. Não há nenhum efeito jurídico do indiciamento. Ou seja, o Ministério Público lançara mão ou não daquela conclusão para efeitos de uma futura denúncia. Por isso que a lógica jurisprudencial aponta no sentido de que o mero indiciamento não constitui constrangimento ilegal.

Diante dessas breves considerações, sendo o inquérito policial militar a principal porta de entrada do processo penal, por meio da investigação criminal e dos procedimentos preparatórios para a propositura de uma ação penal militar, sem dúvida nenhuma, há a necessidade de que cada vez mais os oficiais de polícia e bombeiros militares estejam atentos e alinhados às mudanças doutrinárias e jurisprudenciais que estão surgindo, renormatizando a interpretação de todo o texto legal a partir da análise que hoje se dá a esses institutos, que são bastante constitucionalizados em face, principalmente, de uma mutante orientação que o Supremo Tribunal Federal vem proferindo a partir da modificação também de seus membros.


(Publicada em 10/10/2016)

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